文 / 谢春超

 

当企业遇到自身技术需要保护时通常可以考虑以申请专利的方式进行保护。但是由于专利具备以公开换保护的基本逻辑，而其保护是建立在公开的基础上。但在现实的市场交易中，存在企业自身的技术不希望公开，并且在技术被泄露时需要保护的情况。此时，商业秘密就作为保护技术的手段而被提及。

 

一、何为商业秘密

 

在《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条中对商业秘密有如下规定：本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。

 

从上述法条中可以看出是否成为商业秘密应是符合如下条件的商业信息：

 

• 不为公众所知悉；

• 具有商业价值；

• 采取相应保密措施；

 

关于“不为公众所知悉”

 

在《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（如下简称为《规定》）第三条中对此有着进一步规定：

 

权利人请求保护的信息在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的，人民法院应当认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的不为公众所知悉。

 

可见《规定》中规定了“不为公众所知悉”的时间节点为“被诉侵权行为发生时”，以及“不为公众所知悉”的具体标准为“不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的”。

 

关于“具有商业价值”

 

在《规定》第七条中对此有着进一步规定：

 

权利人请求保护的信息因不为公众所知悉而具有现实的或者潜在的商业价值的，人民法院经审查可以认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的具有商业价值。

 

生产经营活动中形成的阶段性成果符合前款规定的，人民法院经审查可以认定该成果具有商业价值。

 

可见《规定》中对于“具有商业价值”规定了此处所谓的商业价值是由于“不为公众所知悉”而产生的，并且进一步强调了“阶段性成果”若符合其商业价值是由于“不为公众所知悉”而产生的，则也属于商业秘密。

 

关于“采取相应保密措施”

 

在《规定》第五、六条中对此有着进一步规定：

 

第五条：权利人为防止商业秘密泄露，在被诉侵权行为发生以前所采取的合理保密措施，人民法院应当认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的相应保密措施。

 

人民法院应当根据商业秘密及其载体的性质、商业秘密的商业价值、保密措施的可识别程度、保密措施与商业秘密的对应程度以及权利人的保密意愿等因素，认定权利人是否采取了相应保密措施。

 

第六条：具有下列情形之一，在正常情况下足以防止商业秘密泄露的，人民法院应当认定权利人采取了相应保密措施：

 

（一）签订保密协议或者在合同中约定保密义务的；

（二）通过章程、培训、规章制度、书面告知等方式，对能够接触、获取商业秘密的员工、前员工、供应商、客户、来访者等提出保密要求的；

（三）对涉密的厂房、车间等生产经营场所限制来访者或者进行区分管理的;

（四）以标记、分类、隔离、加密、封存、限制能够接触或者获取的人员范围等方式，对商业秘密及其载体进行区分和管理的；

（五）对能够接触、获取商业秘密的计算机设备、电子设备、网络设备、存储设备、软件等，采取禁止或者限制使用、访问、存储、复制等措施的；

（六）要求离职员工登记、返还、清除、销毁其接触或者获取的商业秘密及其载体，继续承担保密义务的；

（七）采取其他合理保密措施的。

 

可见在《规定》的第五条中规定了采取保密措施的时间节点，而第六条列举了几种具体的商业秘密保护措施。

 

二、商业秘密的举证责任

 

对于商业秘密在实际案件中的具体应用，需要注重举证责任。

 

在《中华人民共和国反不正当竞争法》第三十二条中对于举证责任进行了规定：

 

在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。

 

商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为：

 

（一）有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同；

（二）有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险；

（三）有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。

 

上述法律中对于商业秘密的权利人规定应承担商业秘密的初步举证责任，即第一款规定了权利人需证明“采取保密措施”以及 “存在侵犯行为”，第二款规定了权利人的具体举证情况。

 

在权利人实现了初步的证明责任的情况下，则由被诉侵权人承担不存在侵犯商业秘密的行为的证明责任。

 

三、典型案例

 

以下笔者列举典型案例对商业秘密的保护进行评述：

 

济南思克测试技术有限公司、济南兰光机电技术有限公司二审民事判决书----(2020)最高法知民终538号

 

本案焦点在于“思克公司对其主张保护的涉案技术秘密是否采取了‘相应保密措施’”。

 

对此，最高院认为：

 

（1）从法律要件来看，“相应保密措施”构成思克公司主张保护的技术秘密能否成立的法律要件之一

 

（2）从举证责任来看，“相应保密措施”是在侵害商业秘密民事案件中判断举证责任转移的法定要件之一，在侵害商业秘密民事案件中，商业秘密权利人应当首先提供初步证据证明其对主张保护的商业秘密采取了“相应保密措施”，以及被诉侵权人存在“侵犯行为”，在此基础上，商业秘密权利人无需举证证明其主张保护的商业秘密“不为公众所知悉”，而转由被诉侵权人举证证明权利人主张保护的商业秘密不具备“不为公众所知悉”这一要件，进而不属于反不正当竞争法规定的商业秘密。

 

（3）根据思克公司主张保护的涉案技术秘密及其载体的性质来综合考虑是否符合“相应保密措施”。

 

首先，“对内保密措施”，商业秘密权利人所采取的保密措施，不是抽象的、宽泛的、可以脱离商业秘密及其载体而存在的保密措施，而应当是具体的、特定的、与商业秘密及其载体存在对应性的保密措施。

 

其次，“对外保密措施”，仅具有约束合同相对人的效力，不具有约束不特定第三人的效力，或未体现出思克公司的保密意愿，故不属于反不正当竞争法规定的“相应保密措施”。

 

综合本案中，技术秘密的载体是正常进入市场的流通的产品，即便思克公司主张在产品上贴附了“内含商业秘密，严禁撕毁”等标签，但最高院仍认为该措施为“不能构成可以对抗他人反向工程的物理保密措施”，且思克公司虽然主张了相关合同，但由于合同的相对性，不特定第三人与思克公司并不具有合同关系，故无需承担不得拆解产品的合同义务。进而，在《规定》第十四条规定了“反向工程”不属于侵犯商业秘密的行为。

 

因此，对于以已经在市场流通的产品为载体的技术信息，现阶段难以被商业秘密所保护。