专利恶意诉讼中“恶意”的认定
近些年来，随着专利技术的进步，专利权的保护问题受到更为广泛的关注。专利权人也更加频繁地通过提起专利侵权诉讼来维护自己的权利，甚至将专利侵权诉讼作为企业竞争的重要手段。这使得专利侵权诉讼中当事人的权利滥用问题开始凸显。
所谓专利侵权诉讼中的权利滥用，是指专利侵权诉讼当事人明知不享有诉权而提起诉讼，或者以侵害他人合法权益为目的而恶意行使诉讼中的具体权利的行为。
专利法的核心是保护发明创造，激励科技的进步和发展，但专利制度同时也是一把双刃剑。专利制度既要保护专利、鼓励技术进步、推动科技创新，保护专利权人的合法权益，又要防止和避免专利权被滥用，成为损害他人合法权益的手段。
专利恶意诉讼是一种权利滥用，更具体是指诉权的滥用，一般指故意使他人受到损害为目的，在缺乏实体权利或者无正当理由和事实根据的情形下提起民事诉讼，致使相对人在诉讼中遭受损失的行为。通常，恶意诉讼的提起更多时候并不是针对于案件本身，而是利用恶意诉讼以达到诉讼之外的非法目的，并造成被诉人的相应损害后果，是一种隐蔽性较强的侵权行为。
由于专利恶意诉讼本质上属于滥用实体或程序权利，如果对专利恶意诉讼不予规制，不仅宝贵的司法资源成为诸如“垃圾专利”专利权人不当竞争的工具，而且也严重冲击和损害着司法权威，破坏法律的秩序价值。为此，最高法院于 2011 年将“因恶意申请知识产权诉讼损害责任纠纷”作为民事诉讼案由之一，希望 “以案制案”，即鼓励专利恶意诉讼的受害人通过诉讼，增加恶意诉讼当事人的成本来制止专利恶意诉讼，以维护司法权威、减少司法资源浪费，同时能建立良好的专利秩序，防止专利异化。
虽然我国并无关于专利恶意诉讼的概念、构成要件及法律后果的法律条文，但相关立法仍可起到规制作用。
1、《宪法》第51条：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”
2、《民事诉讼法》第13条：“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。”第49条：“当事人必须依法行使诉讼权利，遵守诉讼秩序，履行发生法律效力的判决书、裁定书和调解书”。
3、《民法典》第1165条：“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。”
4、《专利法》第47条：“因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿”。此外，针对行为人的恶意诉讼行为，受害者可以向行政机关提起无效宣告程序，或者在侵权诉讼中对行为人的权利提出质疑。
专利恶意诉讼由于在形式上的合法性。专利恶意诉讼的行为人据以起诉的专利权均具有形式上的合法性。由于我国行政机关对实用新型专利和外观设计专利申请仅进行形式审查，不进行实质审査，所以即使行为人的专利权实质不符合授权条件，仍然能通过形式审查获得授权，从而拥有形式上合法的知识产权。这种形式上合法的知识产权，成为行为人展开恶意诉讼、进行竞争对手的工具。
在专利侵权恶意诉讼中，当事人以形式上的专利，掩盖问题专利的真相，恶意利用虚假专利、无效专利阻止其他同类经营者的竞争。在这类案件中，诉讼的争议焦点不仅多，而且具有很强的专业技术性，侵权行为的认定上需要精通多领域的知识。因此，在专利侵权案件中，判断原告专利权人究竟是通过诉讼维护自身合法权益，还是通过诉讼恶意侵害他人权益，在未经过实质性审查的情况下是很难直接下结论的。
从 2003 年我国确认第一起专利恶意诉讼案件后，又发生了一些涉及专利恶意诉讼维权的典型实例，如“许赞有系列竹地毯外观设计案”、“北京明日与维纳尔公司恶意诉讼纠纷案”等。近几年，“恒盛公司与多棱公司因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷案”、“北京远东与四方如钢专利恶意诉讼纠纷案”、“深圳迈瑞与理邦公司知识产权纠纷案”等案的审结逐渐将专利恶意诉讼概念、构成要件等基本问题在判决中尝试明确。
恶意诉讼之“恶意”，很显然是一种主观过错，即存在故意且主观心态具有应受非难性，因此恶意诉讼是一种过错行为，以行为人的过错作为责任的构成要件。最高人民法院认定某种具体的诉讼行为属于恶意提起知识产权诉讼，至少应当满足以下构成要件：1.一方当事人以提起知识产权诉讼的方式提出了某项请求，或者以提出某项请求相威胁；2.提出请求的一方当事人具有主观上的恶意；3.具有实际的损害后果；4.提出请求的一方当事人提起知识产权诉讼的行为与损害后果之间具有因果关系。
对于最高人民法院对恶意提起知识产权诉讼的构成要件中的1、3、4比较容易判断，而对于“提出请求的一方当事人具有主观上的恶意”，存在一定主观性，对此，笔者对近些年的部分案例进行分析，结合案例对“主观上的恶意”进行说明。
最高人民法院（2015）民申字第 191 号民事裁定书：
深圳迈瑞生物医疗电子股份有限公司与深圳市理邦精密仪器股份有限公司同属医械企业，均生产、销售医疗设备。深圳迈瑞生物医疗电子股份有限公司认为深圳市理邦精密仪器股份有限公司生产、销售的多项产品落入深圳迈瑞生物医疗电子股份有限公司一项或多项专利权保护范围，先后向法院提起专利侵权诉讼共 23 件。
案件受理后、正式审理前，深圳迈瑞生物医疗电子股份有限公司向深圳市理邦精密仪器股份有限公司各大经销商发律师函，告知深圳市理邦精密仪器股份有限公司产品侵权及已对深圳市理邦精密仪器股份有限公司提起诉讼且被法院受理，要求该各大经销商未经深圳迈瑞生物医疗电子股份有限公司许可，不得许诺销售、销售侵犯深圳迈瑞生物医疗电子股份有限公司专利的产品，否则需承担相应法律责任。另外，深圳迈瑞生物医疗电子股份有限公司前 CEO 在接受媒体采访时，对深圳市理邦精密仪器股份有限公司发表了“不长久”、“不光彩”、“不能照着我的一模一样做”、“没有前途的公司”等评论。在审理过程中，深圳迈瑞生物医疗电子股份有限公司撤回 12 件专利侵权纠纷案，并获得法院准许。在法院先后判决其余 11 件专利侵权纠纷案为深圳市理邦精密仪器股份有限公司败诉后，深圳市理邦精密仪器股份有限公司认为深圳迈瑞生物医疗电子股份有限公司恶意诉讼，另行提起了构成商业诋毁不正当竞争纠纷案。后经一审、二审，最高院再审驳回了深圳市理邦精密仪器股份有限公司的再审申请。
对于深圳迈瑞生物医疗电子股份有限公司与深圳市理邦精密仪器股份有限公司之间的纠纷，法院认为：迈瑞公司是正当维权行为还是不正当竞争行为，要根据权利人的权利状况、警告内容及发送的意图、对象、方式、范围等多种因素进行综合判断。迈瑞公司在发送律师函之时，所依据的都是当时有效的专利权，且发函对象为理邦公司涉嫌专利侵权产品的特定销售商，而这些经销商的销售行为也涉嫌构成侵权，因此这些经销商也属于涉嫌专利侵权人的范围。据此，可以认定其目的是为了维护其专利权，而非专以不正当损害他人权益为目的，因此属于正当行使权利的范围。在真实维权的情况下，即便在维权时机等方面进行有意选择，仍属行使权利的自由，仅此不足以认定其行为具有不正当性。
深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯公司）拥有多项“ＱＱ企鹅”系列美术作品的著作权以及注册商标专用权。谭发文系傲为科技（深圳）有限公司（简称傲为公司）的股东及董事。2008年12月谭发文向国家知识产权局申请“音箱（Ｘｚｅｉｔ迷你企鹅型）”外观设计专利，并获得授权。2011年3月，腾讯公司以谭发文、傲为公司销售的ＱＱ迷你音箱侵害其著作权和商标权为由提起诉讼。后双方就该两案达成和解，谭发文同意停止侵权并支付赔偿款2.5万元。谭发文同时承诺，将于一个月内向国家知识产权局撤回其企鹅音箱外观设计专利的申请。后经法院查明，谭发文并未履行承诺，且持续缴纳该外观设计年费至2015年12月。此后，腾讯公司与深圳中科睿成智能科技有限公司（简称中科公司）合作生产、销售企鹅外形音箱。2016年2月，谭发文以腾讯公司及中科公司侵犯其外观设计专利权为由，提起诉讼，要求法院确认腾讯公司及中科公司侵权并判令腾讯公司及中科公司支付专利使用费90万元。腾讯公司随即针对谭发文的外观设计专利提出无效宣告请求，原国家知识产权局专利复审委员会经审查宣告该外观设计专利权无效。广东省深圳市中级人民法院遂裁定驳回谭发文的起诉。后腾讯公司以谭发文明知其外观设计专利不符合授权条件，仍然恶意提起侵害专利权的诉讼，并给腾讯公司造成了包括商誉损失、律师代理费、差旅费、预期可得利益等在内一系列损失为由，向广东省深圳市中级人民法院提起本案诉讼，请求判令谭发文的行为构成恶意提起知识产权诉讼，请求判令谭发文赔偿损失、赔礼道歉并消除影响。
该案经广东省深圳市中级人民法院审理后，作出（2017）粤03民初632号民事判决：认定谭发文的行为构成恶意提起知识产权诉讼，判令其赔偿腾讯公司经济损失及维权合理开支共计50万元。谭发文不服一审判决，向广东省高级人民法院提起上诉。广东省高级人民法院作出（2019）粤民终407号民事判决：驳回上诉，维持原判。
对于深圳迈瑞生物医疗电子股份有限公司与深圳市理邦精密仪器股份有限公司之间的纠纷，法院不认定深圳迈瑞生物医疗电子股份有限公司存在恶意；而在谭发文与腾讯公司之间的纠纷上，法院认定谭发文存在恶意。
法院对于谭发文与腾讯公司之间的纠纷的认定上，从主观状态分析，认为谭发文主观上早已知悉腾讯公司拥有ＱＱ企鹅形象的在先权利，且知悉其外观设计专利缺乏合法权利基础。谭发文在明知腾讯公司拥有ＱＱ企鹅形象在先权利、其涉案专利权不具备合法权利基础的情况下，仍起诉腾讯公司侵害其涉案专利权，在腾讯公司对涉案专利提起无效宣告程序后，仍继续参与无效宣告程序和专利诉讼程序，而且在上述程序中，谭发文均委托了专业律师参与相关程序，能够预见其行为的结果，该行为不属于善意行使诉讼权利，具有损害他人权益的故意。综上，谭发文提起专利诉讼的行为违反了诚实信用原则，具有主观恶意，存在过错。综合考虑谭发文提起专利诉讼的权利基础、对涉案专利的判断能力、在诉讼相关行为中的表现及抗辩理由，谭发文明知其诉讼请求缺乏正当权利基础，仍不正当地提起专利诉讼，违反了诚实信用原则，主观上具有恶意，损害了腾讯公司的合法权益，构成恶意提起知识产权诉讼。
另外，最高法院在许赞有与雪强公司再审案件（[最高人民法院] [(2008)民申字第762号]）中指出，由于专利权的稳定性是相对的，任何人都可以通过宣告专利权无效程序对已授权的专利提出宣告无效的请求，专利权人应当知道自己的专利权存在被宣告无效的可能性，因此，专利权人在行使有关权利时，特别是申请财产保全、责令停止有关行为等有可能给被申请人直接造成损害的措施时，应谨慎注意，充分评估其中的诉讼风险。最高法院以许赞有未尽注意义务，申请财产保全、责令停止有关行为等给雪强公司直接造成损害的措施属于申请错误为由，认定许赞有构成侵权。该案发生时尚无“因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷”的案由。
综上，行为人的主观恶意主要体现在以下两个方面 ：在认知因素上，提起诉讼的当事人对于其提起的诉讼缺乏事实依据和正当理由是明知的 ；在意志因素上，行为人试图通过诉讼达到本诉之外的目的，如谋取不法利益或者损害对方当事人的利益，该等利益不仅包括经济利益，也包括贬损对方商誉等非经济利益。行为人在明知其权利基础存在瑕疵的情况下，滥用知识产权行为保全、财产保全等程序，给他人造成损失的，这种滥用保全的行为，可以作为审查判断“恶意”的参考因素。
另外，从专利的技术复杂性角度而言，专利恶意诉讼相对于其他领域的恶意诉讼更具有隐蔽性，更加难以被识别。对于专利恶意诉讼的识别，不能仅凭某一单一标准进行判断，而需要结合个案案情，依据多方面的考量因素，进行全面、综合判定; 另外，规制专利恶意诉讼涉及保证专利权人合法维权与有效惩罚恶意诉讼行为之间的价值平衡，规制尺度把握上如过宽或者过严，均可能与专利恶意诉讼的规制目的和初衷产生冲突与背离。
