文 / 李龙飞

 

专利权作为知识产权，具有无形性、地域性、时间性等特性。其中，时间性是为了专利权人的权益与社会公共利益之间的平衡。一般情况下，专利权终止后（包括期满终止或未缴年费终止），该专利技术（设计）即进入公有领域，使其成为社会公共财富，以促进科技推广应用，但是存在如下几种例外情况：

 

①从属专利终止，而其基础专利尚在有效期的；

②同一申请人同日对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利，实用新型授权后终止或放弃，而发明授权后尚在有效期的；

③发明或实用新型专利说明书、附图在一定条件下仍受到著作权法的保护；

④外观设计中的某些元素可能仍受到著作权法的保护；

⑤外观设计中的人物肖像仍受到肖像权的保护；

⑥外观设计如果构成知名商品的特有包装、装潢，仍受到反不正当竞争法的保护。

 

本文将就上述第⑥种例外情况展开探讨，并进一步分析外观专利与知名商品包装装潢的区别和联系。

 

注：

①2018年初开始施行的新《反不正当竞争法》将“知名商品特有的名称、包装、装潢”改称“有一定影响的商品名称、包装、装潢”，但笔者认为精神实质基本未变，因此本文主要在旧《反不正当竞争法》基础上展开讨论。

 

一、定义与概述。

 

《专利法》第2条第4款规定：外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。

 

国家工商行政管理局令第33号规定：包装，是指为识别商品以及方便携带、储运而使用在商品上的辅助物和容器。装潢，是指为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。文字、图案、色彩作为装潢的构成要素并无争议，但是司法实践中认为形状也是装潢的构成要素。

 

二、作为商品外观，可以存在专利权、著作权、商标权、肖像权以及知名商品特有包装装潢等多项权利，在法律没有明确排除的情况下，权利的重叠（聚合）具有正当性，权利人可以同时行使，也可择一行使。

 

案例

 

原告A通过协议取得了某系列条形码扫描仪（下称涉案扫描仪）的知名产品特有装潢等权益。后原告A发现被告生产的某扫描仪与涉案扫描仪外形完全相同，原告A以被告B、C、D仿冒其知名商品特有名称、装潢，构成不正当竞争为由诉至法院。

 

关于涉案扫描仪外形是否为特有装潢：被告B主张涉案扫描仪的外形不属于装潢，不受反不正当竞争法规制。对这一抗辩理由，法院认为：装潢系对商品外表的装饰，从词语的外延来看，当商品的形状具有美化商品的意义时，也就具有了装潢的意义，故反不正当竞争法对知名商品的特有装潢的保护，不仅指商品包装物上的特有装潢，也包括商品本体的特有装潢，还包括与实际功能可以分离的商品的特有形状。部分扫描仪的外形结构是由扫描部分以及手持或端坐部分组合构成，这种简单的结构模式因不具备区分商品来源的功能而不具有特有性，不能被独占使用，但是对于组合的各部分的形状、色彩、大小，以及构成的整体形状都有着众多的选择空间，涉案扫描仪的外形是各要素经自由选择后，形成独特排列组合的结果，具备了区分商品来源的显著特征。涉案扫描仪经过在中国市场长期持续地销售、宣传，足以使相关公众将其外形与涉案扫描仪联系起来，起到了识别商品来源的作用，故认定涉案扫描仪外形构成特有装潢。

 

关于是否享有专利的问题：被告C、D、E主张涉案扫描仪在美国申请了外观设计专利，并未在中国申请外观设计专利，即便申请至今也超出了专利保护期间，其外形设计在中国已进入公有领域。对这一抗辩理由，法院认为，知识产权领域内，一种客体可能同时受多种知识产权的保护，一种权利的终止并不当然意味着权利人同时丧失享有其他权利，而更为关键的在于权利人有权选择寻求何种权利的保护。综上，原告A主张涉案扫描仪外形构成知名商品的特有装潢，获得法院支持。 

 

从上述案例可以看出：商品形状也是装潢的构成要素，属于知名商品装潢保护范围；是否享有专利权、专利权是否期满，不影响权利人依据反不正当竞争法，主张对其知名商品特有装潢的保护。

 

三、形状也可以作为知名商品的装潢要素，予以保护，但是并非所有形状都在其内。

 

根据最高院司法解释，具有区别商品来源的显著特征的商品的包装、装潢，应当认定为“特有的包装、装潢”。但是，仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状，人民法院不认定为知名商品特有的包装、装潢。

 

①仅由商品自身的性质产生的形状：例如，元宵之圆形，三角尺之三角形，手套的五指形。

 

②为获得技术效果而需有的商品形状：就是使商品固有功能更容易地实现所必需使用的形状，如登山杖为了防滑，杖尖截面较小，且端面设计成凹凸状、梅花状。笔设计成细圆柱形以便于人们用手握持。

 

③使商品具有实质性价值的形状：例如，一款钢笔，如果其形状设计独特极具艺术性和美感，以致于让消费者产生强烈的购买欲望，根本不在乎是哪个企业生产的时候，美学功能远远大于了识别功能，该形状就使商品具有了实质性价值。

 

上述不能作为知名商品特有的包装、装潢的形状，其原因可以总结为“缺乏显著性”，法理与商标法中立体商标的审查是一样的道理，即这类形状并不是“特有的”，不能被垄断使用，否则对其他市场主体不公平。竞争法所保护的形状元素必须是该商品特有的，能够起到区别商品来源的作用，才可以认定为“知名商品特有的包装、装潢”。

 

四、外观设计专利权与知名商品特有包装装潢使用权的区别。

 

1、保护要件不同。

①外观专利只需授权下证即可获得保护，是否知名在所不问。知名商品特有包装装潢获得保护无须申请授权或注册，但要求具有知名度、特有、在先使用等要件。

②包装装潢权属于标记权，具有表明商品来源之作用，以混淆可能性为不正当竞争成立要件之一。而外观专利侵权只以是否相同或者相近似为标准，而不以混淆、误认为标准。

 

2、有无期限不同。

外观专利具有时间性，期限届满即终止并进入公有领域，人人可用。知名商品特有包装装潢并无期限限制。

 

3、地域性稍有区别。

专利权具有较强的地域性。而包装装潢权的保护中，在外国的知名度可作为判断商品在中国是否知名的参考因素之一。

 

4、能否被无效。

外观专利不符合专利法的规定即可由任何人请求后被宣告无效。知名商品特有包装装潢不存在无效宣告制度。

 

5、保护内容不尽相同。

知名商品特有包装装潢只是保护具有装饰性的某些元素，外观专利保护范围则以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

 

6、管辖不同。

专利侵权案件一般由省会的中级人民法院或最高院指定的中级人民法院管辖，涉及特有包装装潢的竞争案件各中级人民法院一般均可管辖。

 

五、外观设计专利权与知名商品特有包装装潢权，保护范围均有形状、图案、色彩等要素，因此必然会发生权利重叠与冲突，可依其主体情况处理。

 

外观设计专利权与知名商品特有包装装潢权归于一人时，属于权利重叠聚合，权利人可择一行使。

 

外观设计专利权与知名商品特有包装装潢权归于不同主体所有时，则产生权利冲突，此时以保护在先权利为处理原则。比如，授予专利权的外观设计如果与他人在申请日以前已经取得的知名商品特有包装装潢使用权相冲突，将会存在被宣告专利无效的风险。