专利申请的创造性高低不仅取决于专利申请的技术内容本身，而且取决于采用的审查方式。

目前，审查员判断创造性的较为普遍并且可操作性较强的方法为三步法：（1）确定最接近的现有技术；（2）确定发明的区别技术特征和发明实际解决的技术问题；（3）判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。

然而，并非所有在现有技术的基础上通过逻辑分析、推理或试验所获得的发明都是显而易见的，当事人在阅读申请文件的基础上进行事后分析很容易犯"事后诸葛亮"的错误，因此，不能简单运用"通过三步法合乎逻辑的分析、推理或有限的试验可以得到"而武断得出发明是显而易见的结论。

由于审查员阅读申请文件与对比文件是基于技术方案本身的基础上进行逻辑分析、推理认为本申请文件的发明点基于对比文件是显而易见的，而审查员有时候往往忽略了发现问题及提出的问题的本身也是作为判断创造性的一个重要指标，就错误下结论说该申请没有创造性。

专利审查操作规程 （2011修订版）实审分册关于创造性的部分，第4.1节“新的构思或者尚未认识到的技术问题”：认识发明所要解决的技术问题已经超出了本领域技术人员的能力或水平，但问题一经提出其解决手段是显而易见的，此时发明与现有技术相比是非显而易见的具备创造性。

个人认为，当审查员所检索出的文件全都没有披露现有技术中存在本发明要解决的技术问题时，就可以从“认识发明所要解决的技术问题已经超出了本领域技术人员的能力或水平”这一点上来进行说理。

审查员只是生硬的用三步法评创造性。值得一提的，三步法只是创造性判断中最常采用的方法，而非唯一的方法，对于创造性的判断，个人感觉，应该更灵活些。

确定区别技术特征和发明实际解决的技术问题，是“三步法”中的第二步，在创造性的显而易见性判断中具有承上启下的关键作用，对创造性审查结论有直接影响。由于“发明实际解决的技术问题”的确定，需要审案人员对发明与最接近现有技术的方案构成、技术效果等进行综合分析之后予以确定，所以比较容易出现主观判断的错误，在审查实践中也确实存在一些背离“三步法”精神实质的不当做法，这些不当做法有些直接导致了创造性审查结论的不正确。即是说，如果在创造性审查中，脱离了对该技术问题的考察，只是片面关注区别技术特征本身是否在其他现有技术中记载，将影响创造性评判结果的正确性。

特别是，在创造性判断的三步法中的第二步和第三步中，要确定发明的区别技术特征和发明实际解决的技术问题，并且使本领域的技术人员在面对所述技术问题时，有动机改进该最接近的现有技术并获得要求保护的发明。由于以上判断步骤是在审查员理解了本发明之后所进行的判断过程，所以这两个步骤本身只考虑了解决技术问题的动机和所采用的技术方案，但是却忽略了提出或者发现技术问题中所包含的非显而易见性。在很多情况下，一项发明的难点往往在于提出或者发现技术问题，一旦该技术问题明了，则解决方案对于本领域技术人员而言可能非常简单或明显。此时简单地套用三步法往往会得出发明是显而易见的错误结果。

最后总结一下，从技术上问题的角度出发答复创造性的套路：“技术问题答案搜索法”，其做法如下：在三步法中第（2）步确定了技术问题之后，在第（3）步判断是否有启示时，优先搜索在第（2）步中所确定的技术问题及其答案，而不是去搜索相应区别技术特征；如果搜索该技术问题时，得到了与本发明相同或相似的答案，则应判断有启示；否则，没有直接启示。

作者：j9九游登录知识产权 电学部 冯静

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